TRAVAUX
DIRIGÉS DE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL,
Master
I, Droit des Affaires, FSJP-Université de Dschang – 2014/2015
Thème III : Les
opérations du commerce international
TAF :
Dissertations :
1- L’applicabilité
de la convention de Vienne /La vente régie par la Convention de Vienne du 11 avril
1980
2- La
gestion des risques dans le commerce international
Dans quels cas la Convention de Vienne
est-elle applicable ? Quels sont les critères à vérifier pour que la
Convention de Vienne ait vocation à s’appliquer ?
Le problème ici n’est pas celui de
l’application de la Convention de Vienne (dont l’étude devrait porter sur les
solutions pourvues par la Convention de Vienne au fond, les difficultés
d’application, …) mais celui de son applicabilité, c'est-à-dire de sa vocation à être retenue pour pourvoir la
solution à l’occasion d’un litige.
Dans un tel sujet, il est très important
de ne pas oublier que nous sommes sur la scène internationale, dans la société
des marchands internationaux. Et qu’en principe, les parties à un contrat ont
la latitude de désigner par voie contractuelle la loi qui régira leur contrat
au fond. Mais aussi que les parties peuvent oublier de procéder à une telle
désignation ou choisir de se taire (c’est le problème des contrats sans loi). À
partir de ce moment, une multitude de règles s’offrent au juge ou à l’arbitre
saisis pour trancher le litige à lui soumis. En effet, sur la scène
internationale, plusieurs textes et principes ont vocation à s’appliquer à un
litige résultant d’un lien contractuel. D’où, aussi, l’intérêt d’étudier les
critères de leur applicabilité et notamment ceux de la CVIM.
Entre autres aussi, préciser le contexte
de la naissance de la Convention de Vienne. En effet, elle serait née de la
volonté de l’ONU, par le biais de la CNUDCI, de réviser et de fusionner les
deux Conventions de la Haye[1].
Mentionner sa vocation à l’universalité[2],
relever ses atouts (promotion de la liberté contractuelle, de la bonne foi, du
devoir de coopération, possibilité octroyée aux États lors de la ratification
d’émettre de larges réserves –art. 92-…) ; souligner que malgré tous ces
atouts, elle ne s’impose, a priori,
ni aux parties liées à un contrat de vente internationale, ni au juge ou à
l’arbitre saisis. D’où l’intérêt de s’interroger relativement à son applicabilité.
Pour un camerounais (le Cameroun n’a pas,
ou pas encore, ratifié la CVIM), il serait tout à fait intéressant de suivre et
d’assimiler la réponse à une telle interrogation. En effet, même si le principe
est que les Traités et conventions internationaux ne lient que les États qui
les ont ratifiés[3]
(principe d’une réelle portée en droit interne), on ne doit cependant pas
oublier qu’une partie à un litige international peut finalement se voir
appliquer une Convention dont son pays n’est pas partie. La partie de
nationalité camerounaise et dont l’établissement se trouve au Cameroun pourra
alors se voir soumettre à la Convention de Vienne. Mais alors dans quels
cas ? En d’autres termes et plus généralement dans quels cas la Convention
de Vienne a-t-elle vocation à s’appliquer ?
En principe et pour ne pas s’éloigner de
notre sujet, il est surement conseillé de ne parler que des critères
nécessaires à la possible application de la Convention de Vienne. Ne sûrement
pas oublier que nous sommes dans le domaine réservé de la loi d’autonomie.
Donc, tenir généralement compte de ce que les parties au litige peuvent étendre
ou limiter le domaine d’application de la Convention de Vienne[4].
En effet, les parties peuvent exclure expressément l’application de ses
dispositions, ou de certaines d’entre elles, ou en modifier les effets sous
réserve de certaines dispositions[5].
·
D’emblée, il faut relever dans les
développements que le premier critère matériel consiste en l’existence d’un
contrat de vente internationale[6].
Définir sérieusement cette notion. On s’apercevra que du fait de son caractère
international, il sera facile et prématuré de dire que c’est un contrat de
vente dans les éléments duquel il existe un indice d’extranéité. Mais, relever
que la nationalité des parties n’est pas
un critère pertinent. Le critère retenu c’est celui du lieu
d’établissement. En effet, à titre principal, est une vente internationale au sens de la CVIM, une vente dont les
parties ont leurs établissements dans des États différents. Peu importe la
nationalité des parties. Selon l’article 1er de la CVIM du 11
avril 1980, le contrat de vente de marchandises est international lorsque
lorsqu’il est conclu entre « des parties ayant leur établissement dans
des États différents ». Ainsi, la CVIM définit son propre critère
d’internationalité et n’a pas vocation à s’appliquer à tout contrat
international. Elle ne s’applique, par principe, que lorsque le critère qu’elle
définit est vérifié. Ce critère est l’établissement des parties contractantes
dans des États différents. L’établissement à prendre en compte pour vérifier
l’applicabilité de la CVIM est, comme l’indique une jurisprudence, l’« établissement
principal »[7]. Mais encore,
il faudrait que le caractère international des établissements soit mentionné ou
connu par les parties au contrat de vente. C’est ce qui se déduit de l’alinéa 2
de l’art. 1er qui précise qu’il n’est pas tenu compte du « fait
que les parties ont leur établissement dans des États différents lorsque ce
fait ne ressort ni du contrat, ni de transactions antérieures entre les parties,
ni de renseignements donnés par elles à un moment quelconque avant la
conclusion ou lors de la conclusion du contrat ». En disposant
ainsi, la Convention protège les parties qui se fient au caractère apparemment
interne de la transaction. Cependant, la partie qui affirme que la Convention
ne s'applique pas parce que le caractère international du contrat n'était pas manifeste
doit fournir la preuve de cette affirmation[8].
·
Il faut préciser que si la CVIM indique le
critère qu’elle retient pour dire si un contrat est international, en revanche,
elle ne définit pas la notion de vente. Cependant, la lecture de ses
dispositions, et notamment celles des articles 30 et 59 qui précisent
respectivement les obligations du vendeur[9]
et de l’acheteur[10]
permettent de proposer une définition de la vente dans le cadre de cette
convention. En effet, la vente, étant par nature un contrat synallagmatique,
l’identification des obligations des différentes parties, vendeur et acheteur, permet
de pouvoir lui donner un contenu plus ou moins précis. Dans le cadre de la CVIM
donc, l’on peut définir le contrat de vente comme un contrat par lequel une
partie (le vendeur) est tenue de livrer les marchandises convenues et d'en
transférer la propriété à l’autre partie (l'acheteur) qui, en retour, est tenue
de payer le prix convenu et d'accepter les marchandises. En n’insistant que sur
les éléments essentiels qui caractérisent ce contrat, une juridiction à conclu
que « Une juridiction
a déclaré que le contrat régi par la Convention se définit essentiellement
comme un échange de marchandises contre de l'argent »[11].
Il est donc constant qu’il doit toujours s’agir d’une vente de
« marchandises ». cela ressort clairement de la dénomination même de
la CVIM. La notion de « marchandises » ne bénéficie pas aussi d’une
définition expresse et cette situation est de nature à compromettre les chances
d’une application uniforme des dispositions de la Convention. Heureusement, la jurisprudence essaie de donner à cette
notion un contenu assez clair. Ainsi, elle considère que les
« marchandises » au sens de la Convention sont des articles qui, au
moment de la livraison, sont « meubles et corporels », indépendamment
de leur forme matérielle, qu'ils soient solides ou non, usagés ou neufs,
vivants ou inanimés[12]. Les biens meubles incorporels, comme les droits de
propriété intellectuelle ont été considérés comme n'entrant pas dans la notion
de « marchandises », au sens de la Convention. Il en va de même
d'une étude de marché[13].
Selon une juridiction cependant, la notion de "marchandises" doit
être interprétée « au sens large »[14],
ce qui laisse éventuellement penser que la Convention pourrait s'appliquer également aux biens incorporels.
Aussi, faut-il préciser que toutes les marchandises ne sont pas régies par la
CVIM.
· Selon
l’article 2 CVIM, la catégorie de « marchandises » n’englobe pas les
biens achetés pour un usage personnel, familial ou domestique, à moins que le
vendeur, à un moment quelconque, avant la conclusion ou lors de la conclusion
du contrat, n'ait pas su et n'ait pas été censé savoir que ces marchandises
étaient achetées pour un tel usage; de même, elle ne concerne les ventes aux
enchères, celles faites sur saisie ou de quelque autre manière par autorité de
justice; celles de valeurs mobilières, effets de commerce et monnaies; celles portant sur les navires, bateaux, aéroglisseurs
et aéronefs ou encore sur l’électricité. Mais selon certains auteurs, « rien
ne s’oppose à ce que ces ventes soient volontairement soumises à la Convention »[15].
En effet, la Convention n’a pas exclu cette possibilité. Au contraire, cette
possibilité peut résulter d’une interprétation de l’article 6 CVIM qui permet
aux parties, sous certaines conditions, de modifier les effets de la Convention.
·
La Convention de Vienne a elle-même
précisé son champ d’application matériel, elle exclut ainsi de son champ
d’application certains aspects de la vente internationale (La convention ne
concerne pas la validité du contrat et de ses clauses. Elle ne s'applique pas
non plus aux effets du contrat sur la propriété des marchandises vendues, ni à
la responsabilité du vendeur pour préjudice corporel.…)[16].
·
De même, au regard des éléments qui
précèdent, il faut retenir en plus que, la Convention ne s'applique ni aux
accords de distribution[17]
ni aux accords-cadres[18],
étant donné que ces accords s'attachent à "l'organisation de la
distribution" plutôt
· Critère procédural :
la ratification par l’État[19],
le choix par les parties (les
parties dont les établissements relèvent des États non signataires pouvant
néanmoins décider de soumettre leur litige à la Convention ; loi
d’autonomie), et la non exclusion par
les parties (des parties dont les établissements relèvent des États signataires
peuvent décider d’exclure la Convention de Vienne), manifestations de la
liberté contractuelle.
· Certains
critères sont indifférents (nationalité des parties, caractère civil ou
commercial des parties).
· À
titre principal, la Convention est applicable à un contrat de vente
internationale lorsque les parties ont leur établissement dans des États
différents, tous membres de la Convention. (insister sur la notion
d’établissement, aussi, discuter cette notion –voir un peu art. 10-). « si
une partie a plus d’un établissement, l’établissement à prendre en
considération est celui qui a la relation la plus étroite avec le contrat »[20].
· Si
les deux parties ne sont pas situées dans des États membres, seul en principe
le jeu des règles du DIP[21]
pourrait conduire à l’application de la Convention. À titre d’illustration,
nous pouvons citer le jeu de la loi d’autonomie (les parties, bien que relevant
des États non signataires, décident néanmoins de soumettre leur litige à la
Convention), ou le jeu des règles de conflit (le juge saisi, appliquant sa
règle de conflit, est amené à appliquer la loi d’un État signataire, par voie
de conséquence, la Convention. Ceci, puisque dès sa ratification, la CVIM
devient le droit commun de la vente internationale pour l’État concerné.) ;
mais aussi, nous pouvons ajouter que les arbitres peuvent l’appliquer en cas de
silence des parties (les arbitres internationaux, ont le loisir, en cas de
silence des parties sur la loi applicable, de chercher les règles les plus
appropriées au litige[22]
et par voie de conséquence appliquer la CVIM s’ils la jugent appropriée).
· En
général, lorsqu’un État ratifie une Convention, elle devient sa loi et a
désormais vocation à s’appliquer d’office. La jurisprudence française a déjà eu
l’occasion de préciser ce principe. Elle décide en effet que, la Convention de
Vienne constitue le droit substantiel français de vente internationale, et à ce
titre, s’impose au juge français qui doit en faire application, sous réserve de
son exclusion (voir art. 6)[23],
elle a donc vocation à être appliquée d’office[24].
Si elle a vocation à s’appliquer d’office dans les États signataires à l’instar
de la France, il faut signaler, en revanche, qu’elle n’a pas un caractère
impératif[25].
· La
CVIM peut être appliquée et interprétée sans référence à aucune législation
nationale.
La Convention de Vienne a une valeur
supplétive. Selon en effet l’article
6 : « Les parties peuvent exclure l'application de
la présente Convention ou, sous réserve des dispositions de l'article 12,
déroger à l'une quelconque de ses dispositions ou en modifier les effets ».
Au regard de tout ce qui précède on peut
organiser les idées autour des axes suivants :
Ø Critères tenant à l’objet
(la vente internationale de marchandises et contrats assimilés, préciser les
aspects régis et ceux exclus…).
Ø Critère tenant au cadre procédural
(ratification, influence du DIP, choix par les parties, absence d’exclusion…
préciser chaque fois que les États et les parties peuvent limiter son étendue
par le biais des réserves pour les premiers et des possibilités offertes par
l’art. 6 pour les secondes…).
Si le sujet est précisément ‘’la vente
régie par la CVIM’’, les idées seront essentiellement les mêmes, mais leur
organisation pourra suivre une approche différente.
· Le critère objectif (Les caractéristiques du contrat
de vente)
De
par sa dénomination, il apparaît que la CVIM ne s’applique qu’en présence d’une
vente de marchandises (A) qui présente le caractère de l’internationalité (B).
-
Existence
d’une vente de marchandise
o
Expliquer
ici les notions de « vente » et de « marchandise » au sens de la CVIM
o
Indiquer
les ventes exclues par la convention elle-même ; de même, préciser les aspects
du contrat de vente de marchandises exclues par la CVIM de son champ
d’application…
-
Vérification
du critère de l’internationalité
· Le critère formel (la flexibilité des conditions
d’application de la CVIM)
-
Influence
du jeu des réserves / Absence de réserves relatives aux dispositions
applicables
-
Influence
du rôle de la volonté des parties.
Pour comprendre ce thème qui nous invite
de façon claire à discuter des techniques de gestion des risques dans le
commerce international, il faut tout d’abord disséquer la notion de risque.
C’est justement parce que le commerce international est sujet à des risques que le problème de leur gestion, c’est-à dire
des mécanismes pouvant permettre de les prévenir ou de les surmonter, se pose.
Dans notre démarche donc, nous
commencerons par définir et discuter la notion de risque. Dans cette première
étape, nous essayerons de mettre en exergue le lien pouvant exister entre le
risque et le commerce international. Ensuite et dans la même logique que la première
étape, nous essayerons d’identifier les risques du commerce international. Ces
risques, à vrai dire, peuvent encore être classés en deux groupes à savoir les
risques qui sont d’abord communs à toute activité contractuelle et commerciale,
mais parce qu’il s’agit d’un commerce ‘’international’’, cette internationalité
a souvent pour effet, soit d’amplifier les risques classiques, soit de servir
de terrain ou de réceptacle à de nouveaux risques jusque-là inconnus.
Aussi, les risques du commerce
international seraient-ils exclusivement des risques contractuels ? En
d’autres termes, n’y aura-t-il à envisager dans ce sujet que les risques
portant sur les obligations des parties, ne peut-on justement pas voir comme
faisant aussi partie des risques du commerce international certaines questions
relevant de l’ordre public ? Ainsi, serait-il erroné de faire entrer dans
la catégorie des risques du commerce international, les facilités à l’échelle
international de trafiquer des produits interdits, de blanchir des capitaux… ?
Pour y voir plus clair, commençons par définir et discuter la notion de risque.
Quelques
éléments sur la notion de risque
Dans un sens général, le terme risque
traduit un danger éventuel plus ou moins prévisible ; à partir de cette
définition il ressort clairement que le risque a quelques caractères et
notamment son éventualité et son caractère préjudiciable.
-
Le risque c’est un danger :
en d’autres termes, la réalisation du risque aura en général pour conséquence
de créer quelques désagréments, préjudices ou dommages au sujet de droit
exposé.
-
Le risque n’est pas une certitude :
la notion de risque implique en général une incertitude sur la survenance de l’événement.
Si l’événement est certain, il ne constitue plus un risque, c’est déjà
peut-être un sinistre, un dommage. Néanmoins, les parties peuvent le prévoir,
mais sans être certain de sa survenance.
Dans tout contrat, synallagmatique
surtout, ce qui fait le lien contractuel, c’est la confiance qu’inspire au
créancier la promesse du débiteur[26].
Ainsi, tout événement ou comportement venant ou non du débiteur (de
l’obligation considérée) qui aurait pour effet de priver le créancier de la
jouissance de cette promesse est un risque s’il était incertain au moment de la
conclusion du contrat. Donc, on peut au final retenir que le risque, en matière contractuelle, est un événement susceptible de
diminuer ou de supprimer l’avantage légitime qu’un créancier espérait d’un
contrat.
Lorsque le risque se réalise il peut
avoir pour effet soit de rendre l’exécution du contrat plus onéreuse, soit de
rendre cette exécution impossible.
· Dans
le premier cas la technique de gestion du risque va consister le plus souvent à
ramener les parties à la table des négociations pour trouver un terrain
d’entente. Les parties peuvent, dès le départ, avoir prévu l’éventualité d’un
tel risque (cas du risque de change qui est permanent lorsqu’un paiement
international est envisagé). Si donc le risque avait été prévu, les parties
mettront seulement en œuvre le mécanisme qu’elles ont institué dans le contrat.
· Dans
le second cas, le mécanisme à mettre en œuvre aura généralement pour effet
d’octroyer des avantages compensatoires au créancier de l’obligation
inexécutée, dommages-intérêts par exemple. Aussi, ce risque peut avoir été
prévu par le contrat à travers une clause pénale, la souscription d’une police
d’assurance, ou une garantie internationale.
On peut distinguer ainsi les mécanismes
de gestion des risques selon la nature du risque encouru :
· Premièrement,
on a les mécanismes de gestion du risque d’inexécution du contrat (gestion du
risque économique) : il s’agit des mécanismes qui, à titre préventif,
incitent le débiteur à s’exécuter et en cas d’inexécution, à permettre au
créancier de jouir d’un avantage compensatoire. Mais aussi, l’on peut ranger
dans cette catégorie les mécanismes qui permettent de départager les parties en
cas de survenance d’un dommage. Il en est par exemple ainsi des clauses qui
précisent les modalités et le moment du transfert de propriété et des risques.
· Deuxièmement,
on a des mécanismes de gestion du risque de paiement (gestion du risque
financier) : il s’agit ici, du fait que l’opération se noue sur un plan
international, de prendre des dispositions pour qu’une fois la marchandise
expédiée, le vendeur soit rassuré qu’il disposera de sa créance. En réalité, le
paiement étant l’obligation d’une partie au contrat, le risque que court le
vendeur de ne pas recevoir le paiement qui lui est dû est aussi, en réalité, un
risque d’inexécution. Mais, parce que le paiement est garanti par un ensemble
de mécanismes précis, on peut l’envisager de façon isolée.
· Troisièmement,
on a des mécanismes qui permettent de gérer les incertitudes juridiques de
l’environnement contractuel en cas de contentieux. Il s’agit là d’un ensemble
de risques propres au commerce international (risques juridiques). En effet,
sur le plan interne, le droit national s’applique normalement et le juge
national (sauf hypothèse d’une convention d’arbitrage) est naturellement
compétent. Mais, dans le cadre du commerce international, le contrat
intéressant plusieurs États, il peut être très risqué pour les parties de
laisser leur contrat, en cas de contentieux éventuel, être interprété par
n’importe quel juge et sur le fondement de n’importe quelle loi. Certaines lois
déniant aux cocontractants des avantages essentiels qui leur sont garantis par
les lois d’autres États.
Quelques
risques du commerce international
Le
risque de change : dans le cadre d’une vente
internationale assortie d’un paiement différé du prix, il peut être intéressant
de savoir, au cas où le taux de change a
varié entre le moment de la conclusion du contrat et le moment du paiement, si
le prix convenu subira aussi la variation. En général et en fonction de la
conjoncture économique, les États jouent sur le taux de change[27]
de leur monnaie pour soutenir leur économie. Donc l’opérateur du commerce
international s’expose à ce risque. Ce risque traduit le fait qu'une baisse des
cours de change peut entraîner une perte de valeur de créances libellées en
devises étrangères. En effet, le risque de change existe lorsqu’un opérateur du
commerce international dispose d’une obligation (passive ou active) libellée en
devises (monnaie étrangère). De même, la hausse des taux de change peut
entraîner une hausse de valeur en monnaie nationale d'engagements libellés en
devises étrangères. En général, les paiements internationaux exposent les
parties à un risque de change.
Risque
de taux d'intérêt : Les fluctuations des taux
d'intérêt exposent le détenteur de titres financiers au risque de moins-value
en capital. C'est paradoxalement un risque de taux dans la mesure où il se traduit
pour l'investisseur par un coût effectif ou un manque à gagner en dépit du
respect scrupuleux des engagements par l'émetteur.
Risque
politique : C'est le risque lié à une situation
politique ou une décision du pouvoir politique : nationalisation sans indemnité
suffisante, révolution, exclusion de certains marchés, fiscalité
discriminatoire...
Risques
naturels : Ce sont les risques liés aux phénomènes
naturels, comme ceux d'une tempête, d'un tremblement de terre, d'une éruption
volcanique, d'un raz-de-marée qui détruit des actifs. En général les
marchandises sont transportées par mer et les risques de naufrages ne sont pas
exclus.
Risques
commerciaux : Dans cette catégorie on cite
généralement le risque de production. Ce dernier se traduit par le fait que,
une fabrication ayant été lancée à la suite d’une commande, cette commande est
par la suite annulée. Le fabricant a donc exposé des coûts énormes pour
réaliser un produit qui ne sera pas acheté.
Risques
juridiques : On peut aussi, à cause de l’internationalité
de l’opération, identifier des risques juridiques. En effet, les parties à un contrat
international, courent le risque, en cas de litiges, de se voir appliquer une
loi qui pourrait diminuer ou ignorer les avantages légitimes qu’elles
espéraient du contrat. Ou encore, se voir attraire à leurs dépens devant une
juridiction peu soucieuse des principes classiques du procès. Bien plus, sur le
plan international, l’environnement juridique du pays d’un partenaire peut en
lui-même constituer déjà un risque[28].
Risques
liés à la propriété intellectuelle : les droits
protégés par la propriété intellectuelle peuvent circuler dans le commerce
international. Il y a alors un risque pour le titulaire de ces droits d’en
perdre l’usage ou le monopôle dès que ces droits franchissent la frontière de
l’État où est situé le partenaire. Ce risque s’apprécie à travers quelques
interrogations : un droit sur les inventions est-il reconnu dans l’État où
je souhaite exploiter mon invention ? Quelles sont les prérogatives auxquelles
je peux recourir en cas de violation de ce droit[29] ?
Risques
pays :
dans cette catégorie on peut citer le risque de non-transfert[30],
le risque
politique[31] et
le risque économique.
…
Quelques
techniques de gestion des risques du commerce international
· La
gestion à travers les clauses contractuelles. Nous allons citer quelques
clauses :
-
La clause de Hardship (clause de
sauvegarde) : insérée dans la plupart des contrats internationaux, à
travers elle, les parties prévoient que si certains indices de référence
viennent à varier au-delà ou en deçà d’un seuil déterminé, les parties
renégocieront le contrat en tenant compte des modifications survenues.
-
La
clause pénale : clause en vertu de laquelle le
débiteur, s’il manque à son engagement ou l’exécute avec retard, devra verser
au créancier une somme d’argent dont le montant fixé à l’avance par les
parties, est indépendant du préjudice causé[32].
-
La
clause résolutoire : clause insérée dans un contrat
stipulant qu’en cas d’inexécution de son obligation par telle partie, la
résolution interviendra d’office. Le juge saisi se bornera juste à vérifier si
les conditions posées dans le contrat sont réunies pour constater la
résolution.
-
Les
clauses d’échelle mobile : lorsque le prix n’est pas
payé au comptant (et comme c’est généralement le cas dans le commerce
international à cause de la distance qui sépare les partie), les parties au
commerce international ont imaginé de nombreuses clauses : la clause de
paiement en or ou valeur or ; la clause d’indexation sur le cout de la vie,
ou le prix d’une marchandise ou d’un service…
-
Clause
du client le plus favorisé: un peu calquée sur la clause de
la nation la plus favorisée consacrée par l’OMC, celle-ci entraine l'alignement
des conditions du contrat sur celles plus favorables qui seraient consenties à
un tiers dans l'avenir.
-
La
clause d’élection de for ou des conventions d’arbitrage ; La clause de
désignation de la loi applicable : ces deux catégories de
clauses participent de la gestion du risque juridique. C’est en effet le risque
qui se traduit par le fait qu’étant sur la scène internationale plusieurs
juridictions ont vocation à trancher le litige de même que plusieurs droits
sont potentiellement applicables au cas litigieux. Il est donc de l’intérêt des
parties de prévenir la désagréable surprise qu’elles encourent de se voir
appliquer une règle les privant des avantages escomptés du contrat, en insérant
ces clauses dans leur contrat.
-
Le
recours aux INCOTERMS :
· LES MÉCANISMES PRÉVUS PAR LES
CONVENTIONS INTERNATIONALES
-
La
résolution préventive (en cas de contravention
anticipée): selon l’article 71 al. 1 de
la Convention de Vienne : « Une
partie peut différer l'exécution de ses obligations lorsqu'il apparaît, après
la conclusion du contrat, que l'autre partie n'exécutera pas une partie
essentielle de ses obligations du fait:
a)
d'une grave insuffisance dans la capacité d'exécution de cette partie ou sa
solvabilité; ou
b)
de la manière dont elle s'apprête à exécuter ou exécute le contrat ».
Selon l’alinéa 2 de cet article : « Si le vendeur a déjà expédié les marchandises lorsque se révèlent les
raisons prévues au paragraphe précédent, il peut s'opposer à ce que les
marchandises soient remises à l'acheteur, même si celui-ci détient un document
lui permettant de les obtenir. Le présent paragraphe ne concerne que les droits
respectifs du vendeur et de l'acheteur sur les marchandises ».
· LES MÉCANISMES FAISANT INTERVENIR
DES TIERS :
-
D’une part, le tiers peut être une institution jouant le rôle d’assureur :
nous pouvons citer ici deux exemples à savoir la COFACE[33]
en France et la SNI au Cameroun.
-
D’autre part, le tiers peut être une institution bancaire : nous
pouvons citer ici deux grands mécanismes à savoir
o
Le
crédit documentaire : Arrangement en vertu duquel une
banque (la banque émettrice), agissant sur instruction de son client, le
donneur d’ordre (acheteur) s’engage à effectuer un paiement au bénéficiaire
(vendeur), soit par virement, soit par négociation d’une traite ou à autoriser
une autre banque à effectuer ce paiement sur présentation des documents
mentionnés dans la lettre de crédit et si les conditions du crédit ont été
respectées. C’est une opération qui, même si elle vise essentiellement à
garantir au vendeur qu’il sera payé, assure aussi à l’acheteur que la
marchandise a été expédiée. La Banque ne paiera que si elle a reçu des
documents attestant que la marchandise a été expédiée. Les documents qui
doivent être remis à la banque sont entre autres : le connaissement, la
lettre de transport… En général, on a plus d’une banque. La banque émettrice
(celle de l’acheteur) et une banque notificatrice/confirmatrice[34]
(banque du vendeur ou située dans le pays du vendeur). Le crédit documentaire
est à la fois un moyen de paiement, et une sûreté. Elle opère aussi souvent
comme une opération de crédit. Sa nature de crédit vient du fait qu’il permet à
l’importateur d’afficher une crédibilité vis-à-vis de l’importateur ; en
plus, il arrive souvent qu’en s’engageant à payer l’importateur, le banquier
émetteur ne soit pas débiteur de l’importateur, à ce titre il paie avant de
demander à l’importateur la restitution de ce qu’il a payé, ici, l’ouverture du
crédit documentaire est un véritable crédit au profit de l’importateur ;
en plus aussi, l’exportateur, une fois le crédit documentaire émis peut se le
faire escompter par son banquier (banque notificatrice/confirmatrice). Dans une
créance payable par crédit documentaire, le risque n’est plus sur l’acheteur
mais sur la banque émettrice. Ainsi, et en théorie au moins, une banque est présumée
plus solvable que le client.
o
La
garantie à première demande : La lettre de garantie est
une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur
d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur
première demande de la part de ce dernier. Et, la lettre de contregarantie est
une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur
d'ordre ou du garant, le contregarant s'engage à payer une somme déterminée au
garant, sur première demande de la part de ce dernier. Cette garantie peut couvrir plusieurs risques :
Garantie de soumission pour inciter l'entreprise à donner suite à son offre,
Garantie de restitution d'acompte en cas d'interruption du marché, Garantie de
bonne exécution ou de bonne fin.
Ces deux mécanismes sont classés dans la
catégorie des sûretés personnelles indépendantes. Elles sont pour l’essentiel,
caractérisées par leur adaptation au commerce international, l’inopposabilité
des exceptions qui caractérise leurs régimes juridiques, le caractère professionnel
des parties qui peuvent les souscrire… Dans les deux, l’obligation des garants
ou des banques se limite à payer contre vérification superficielle des
documents produits. Les garants dans ces deux sûretés ne vérifient pas la
sincérité des documents, mais seulement la conformité[35]
de ceux-ci par rapport à ceux stipulés dans la convention de la garantie. Ils
ne peuvent donc refuser de payer que si les documents ne sont pas conformes, ou
en cas de fraude. Ces garanties sont solides dans la mesure où le statut des
garants (en général les banques) les prédestine à se soucier beaucoup de leur
honorabilité sur le plan international ; à ce titre, elles s’abstiennent
en général d’invoquer des mesures dilatoires. Aussi, le caractère professionnel
des garants ici attrait sur eux un régime de responsabilité très rigoureux, ce
qui renforce davantage la confiance des parties.
Pour la clarté de l’exposé, l’on peut organiser
le travail sur la base de la distinction entre les risques économiques et les
risques financiers. Aussi, peut-on organiser ces idées autour de l’idée selon
laquelle, cette gestion peut s’organiser soit à travers les clauses
contractuelles, soit en faisant intervenir des tiers (Assureurs, Banques).
Mais, une troisième approche permet de fédérer les deux autres en mettant
l’accent sur le fait que l’initiative du
mécanisme peut venir des parties ou qu’elle peut dépendre de la loi ou des
institutions. Selon cette dernière approche, l’on peut avoir :
I-
Les
mécanismes conventionnels
-
Les mécanismes de gestion des risques
par le jeu de clauses contractuelles
-
Les mécanismes conventionnels reposant
sur l’intervention des tiers (banques et assurances)
II-
Les
mécanismes légaux et institutionnels
-
Le mécanisme de la contravention
préventive de la CVIM
-
Les mécanismes institutionnels (SNI,
Coface…).
-
TCHABO
SONTANG Hervé Martial,
-
Chargé
de Cours, Droit privé, FSJP-UDs
[1] Les deux conventions de la Haye, adoptées à la
même date (1er juillet1964) et entrées en application le 18 août
1972 régissaient de façon séparée différents aspects d’un contrat de vente
internationale. Pendant que l’un (113 articles) portant « Loi uniforme sur
la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers
corporels » ne traitait en réalité que de l’offre et de
l’acceptation ; l’autre (101 articles), portant « Loi uniforme sur la
vente internationale des objets mobiliers corporels » réglait de façon
détaillée les obligations du vendeur et de l’acheteur.
[2] En vue de favoriser les
ratifications par les États de traditions juridiques différentes, la Convention
essaie de concilier les différentes solutions proposées dans ces
traditions ; en plus, elle permet aux États de ratifier en déclarant ne
pas se soumettre à telle ou telle autre partie, ces possibilités de réserve
pouvant attirer bon nombre d’États.
[3] Cependant, il ressort d’une
jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme « qu'une
convention peut lier un État non contractant dans la mesure où les dispositions
de cette convention reflètent le droit coutumier international ainsi
codifié ». CEDH, Jugement de la Grande Chambre en date du 29 juin 2011
dans l'affaire SABEH EL LEIL v. France. Dans cette affaire était en cause le
caractère contraignant de l'article 11 de la Convention sur les immunités de
2004 sur les autorités françaises dans le cadre d'un différend entre une
ambassade et l'un de ses ex-employés.
[4] Voir article 6 CVIM :
« Les parties peuvent exclure
l'application de la présente Convention ou, sous réserve des dispositions de
l'article 12, déroger à l'une quelconque de ses dispositions ou en modifier les
effets ».
[5] Faire une lecture combinée
des articles 6, 11, 12, 96 CVIM, à titre
d’illustration.
[6] Voir aussi article 3
relativement aux autres contrats assimilés à la vente.
[7]
U.S. District Court, Eastern District of Pennsylvania, États-Unis, 29 janvier
2010, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/100129u1.html#ii.
[8] Voir Décision du Recueil de
jurisprudence de la CNUDCI sur la CVIM 378 [Tribunale di Vigevano, Italie, 12
juillet 2000].
[9] L’article 30 CVIM dispose :
« Le vendeur s'oblige, dans les
conditions prévues au contrat et par la présente Convention, à livrer les
marchandises, à en transférer la propriété et, s'il y a lieu, à remettre les
documents s'y rapportant ».
[10] L’article 53 dispose :
« L'acheteur s'oblige, dans les
conditions prévues au contrat et par la présente Convention, à payer le prix et
à prendre livraison des marchandises ».
[11] Décision du Recueil de jurisprudence de la CVIM 328 [Kantonsgericht des
Kantons Zug, Suisse, 21 octobre 1999]. Cité par le Précis de jurisprudence concernant la CVIM (Édition 2012), p. 6.
[12] Voir Tribunale di Forlì, Italie, 16 février 2009, traduction en anglais accessible sur l’Internet: ttp://cisgw3.law.pace.edu/cases/090216i3.html
[13] Voir Décision du Recueil de jurisprudence CVIM (édition 2012) 122 [Oberlandesgericht Köln, Allemagne, 26 août 1994].
[14] Décision du Recueil de jurisprudence 281 [Oberlandesgericht Koblenz, Allemagne, 17 septembre 1993]
[15] DELEBECQUE (Ph.) et GERMAIN
(M.), Traité de droit commercial
(RIPERT et ROBLOT), Tome 2, LGDJ, 17ème 2004, P. 595.
[16] Ces différentes exclusions
seraient dues à la difficile conciliation des traditions juridiques nationales
sur ces questions, raison pour laquelle, ces questions ont été laissées à leur
souveraineté.
[17] Voir Tribunal d’arbitrage pour
le commerce extérieur de la Chambre de commerce de Serbie, Serbie, Sentence
arbitrale du 28 janvier 2009, traduction en anglais accessible sur l’Internet: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090128sb.html.
Voir aussi, Décision du Recueil de jurisprudence 480 [Cour d’appel de Colmar,
France, 12 juin 2001] (un “accord de collaboration” par lequel le fournisseur
devait livrer à l’acheteur au moins 20 000 carters pour équiper des climatiseurs
de camions, et éventuellement des quantités supplémentaires en fonction des
besoins du client de l’acheteur, constituait un contrat de vente régi par la
CVIM; la qualification donnée par les parties à leur accord n’était pas un
élément déterminant, et le fait que la quantité pourrait être augmentée au-delà
du volume prévu en fonction des besoins du client de l’acheteur n’empêchait pas
d’appliquer la Convention; le contrat désignait les parties en tant qu’acheteur
et vendeur, il désignait précisément les marchandises et une méthode de calcul
du prix, fixait une quantité minimale de marchandises à livrer par le vendeur,
et supposait pour l’acheteur une obligation de prendre livraison. Il s’agissait
donc d’un “contrat de vente de marchandises” aux fins d’application de la
Convention). Cité par le Précis
de jurisprudence concernant la CVIM (Édition 2012), p. 6.
[18] Cour suprême de la République populaire de Chine, République populaire de
Chine, 21 septembre 2005, traduction en anglais accessible sur l’Internet:
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050921c1.html. Mais voir Cour d’arbitrage de
la CCI, France, sentence arbitrale n° 12713, accessible en anglais:
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/0412173i1.html (considérant qu’un accord-cadre
était régi par la CVIM).
[19] Lors de la ratification, un État
peut émettre de nombreuses réserves, voir à ce titre les dispositions contenues
dans la 4ème partie de la Convention.
[20] Colmar, 24 octobre 2000, D.
2002, som. 393, obs. Witz ;
Californie, 27 juillet 2001, D. 2003, som, 2370, obs. M.-F.
Papandreou-Déterville. (application de l’art. 10 de la Convention).
[21] Cf. art. 1 al. 1 b).
[22] Voir même article 15 AU
Arbitrage OHADA qui dispose : « Les arbitres tranchent le fond du litige
conformément aux règles de droit désignées par les parties ou à défaut choisies
par eux comme les plus appropriées compte tenu le cas échéant des usages du
commerce international ».
[23]
Cass. Civ., 2 oct. 2001, Bull., civ., I, N° 237, D. 2001, 3195.
[24]
Cass. Civ., 23 janvier 1996, Bull. civ., I N° 38.
[25]
Cass. Civ. I, 6 mai 1997, Bull. civ., I., N° 140.
[26] Levy (E), La vision socialiste
du droit, P. 78. Cité par NGUIHE KANTE (P), La prise en compte des attentes
légitimes du cocontractant en droit privé des contrats, in Les annales de la
FSJP, Université de Dschang, Tome 12 ; 2008 ; P. 42.
[27] Valeur d'une monnaie nationale
par rapport aux autres devises.
[28] Par exemple, quelles sont les
activités imposables, quels sont les types d’impôt, est-ce-que les propriétés
intellectuelles sont protégées dans cet État… ?
[29] La protection contre ces risques
passe par le recours aux brevets internationaux et par d’autres mesures de
prudence telles : la non-délocalisation des technologies clés de
l’entreprises, la création à l’étranger des filiales à 100% (c’est dire ne pas créer
des filiales en joint venture avec le
partenariat de l’État, risque de nationalisation et donc d’expropriation des
droits protégés…), Insérer une clause de confidentialité dans tout contrat de
transfert de technologie.
[30] Le débiteur étranger peut payer
sa dette mais la banque centrale du pays n’a pas les réserves de change
suffisantes. Les retards sont variables, de quelques jours à plusieurs mois,
voire années.
[31] Ce risque est généralement causé
par une décision de souveraineté des autorités de l’État du Partenaire ;
par exemple, Décision gouvernementale d’interrompre les paiements (en cas de
guerre par exemple). L’obstacle peut aussi venir de l’extérieur, exemple des
Nations-Unies (d’embargo).
[32] Voir art. 1226
CC : « La clause pénale
est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention,
s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ». D’après l’article
1229 CC, « La clause pénale est la
compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution
de l'obligation principale.
Il ne peut demander en même temps
le principal et la peine, à moins qu'elle n'ait été stipulée pour le simple
retard ».
[33] Compagnie Française d'Assurance
du Commerce Extérieur. Elle protège les exportateurs contre les risques
commerciaux (comme les inexécutions), de crédit (action monétaire), contre les
risques politiques.
[34] La banque de l’exportateur peut
être simple nidificatrice (ici, elle se borne juste à informer l’exportateur de
l’ouverture d’un crédit documentaire à son profit et l’informe des modalités
dudit crédit documentaire, elle est simple intermédiaire), ou en plus être
confirmatrice (dans ce cas, elle ne se borne pas juste à informer
l’exportateur, mais aussi elle renforce la garantie et prend, par la
confirmation, un engagement propre, elle est plus qu’un intermédiaire, elle est
aussi garante).
[35] En général, si le défaut de
conformité est minime, le garant peut effectuer le paiement en émettant des
réserves, lesquelles lui permettront au cas où le donneur d’ordre conteste la
régularité des documents, de se retourner contre le bénéficiaire.