TRAVAUX
DIRIGÉS DE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL,
Master
I, Droit des Affaires, FSJP-Université de Dschang –
2014/2015
THÈME
I :
Les sources du droit du commerce international
DISSERTATION :
I-
Les principes
généraux de droit du commerce international
II- Les règles de l’OMC
I-
NOTES ET GÉNÉRALITÉS SUR LA LEX MERCATORIA
La Lex mercatoria est un ensemble d'usages, de pratiques
et de principes que les opérateurs du commerce international s'efforcent de
respecter (codes de bonne conduite) sans passer par le droit international
privé et donc sans désignation de la loi étatique, sauf les lois de police et
celles portant sur des questions d'ordre public. Ce sont des marchands qui sont
à l’origine de la Lex Mercatoria.
C’est pourquoi, si on voit en elle une
source du droit du commerce international, on n’hésite néanmoins pas à préciser
qu’il s’agit d’une source spontanée. Cette spontanéité découle du fait qu’elle se forme en l’absence de toute
autorité publique.
À l’occasion des litiges du commerce international,
les arbitres saisis, n’ayant pas de for,
se réfèrent ou dégagent des principes qui vont guider les solutions à
prononcer. Ces principes sont souvent le
fruit de la recherche d’un consensus entre les principes établis dans les
différents systèmes juridiques dont sont ressortissantes les parties au litige.
Ainsi, la Lex Mercatoria
peut s’analyser en un répertoire de principes communs applicables dans
différents pays.
Les principes de la Lex Mercatoria sont rassemblés et répertoriés, dans un
document très important, par l’UNIDROIT, intitulé les
Principes d’UNIDROIT
relatif aux contrats du commerce international. Les arbitres font
grandement référence à la Lex Mercatoria dans leurs sentences. Il faut aussi noter
que la plupart de ces principes
noyautent autour de celui de la Bonne foi qui, selon l'expression
de BERTHOLD GOLDMAN, serait « de
l'essence de la Lex Mercatoria »[1].
On peut se poser une question, celle de la juridicité[2] de la Lex Mercatoria. En effet, faire référence à la Lex Mercatoria pour résoudre des litiges
signifie qu’on la traite comme étant une véritable source du droit. Serait-elle
une véritable source de droit ? Face à cette question, la doctrine est
partagée. Le statut de la Lex mercatoria
ne fait donc pas l’unanimité.
POUR SES DÉTRACTEURS
La Lex Mercatoria serait une
source d’arbitraire, par ailleurs incohérente
et décevante[3].
Aussi, pour un autre auteur, la lex mercatoria est une théorie à la fois fausse et inutile[4].
En effet, le même litige posé devant des arbitres différents peut être aussi
l’objet de solutions différentes. Les arbitres ne donnant pas forcément au même
principe, la même signification ou le même contenu[5].
Par exemple, un auteur fait observer que les arbitres C.C.I. n'étant pas
informés des sentences rendues par d'autres arbitres, la C.C.I. n'ayant
elle-même ni le pouvoir, ni le souhait, d'harmoniser les décisions des
tribunaux arbitraux, qui sont indépendants, chaque sentence était prononcée
sans considération des autres sentences. « On
peut donc difficilement parler de jurisprudence arbitrale »[6].
En effet, pour parler de « jurisprudence », les décisions qui la
constituent doivent présenter un degré certain de cohérence. À titre
d’illustration de l’incohérence qui caractérise les règles et principes de la Lex Mercatoria,
on observe qu’au nom de la bonne foi on
proclame la force obligatoire des contrats ; et au nom de ce même
principe, on admet la théorie de la révision du contrat[7].
L'objection la plus courante, ou du moins la plus
sérieuse, à la juridicité de la Lex Mercatoria et au recours qu’y font les arbitres, a
trait, non pas à quelque empêchement logique[8]
ou philosophique, mais bien à l'absence de contenu précis prêté à ces ensembles
normatifs et au pouvoir discrétionnaire de
facto que leur application peut engendrer[9].
Aussi, on lui reproche de ne pas
présenter les caractères d’un ordre juridique complet[10] ; ainsi, qui en serait le
législateur ? Par ailleurs, il n’existe en effet aucun « Tribunal planétaire du commerce
international » chargé d’appliquer et harmoniser l’application de la Lex Mercatoria et
dont la compétence serait obligatoire[11].
Cependant, étant donné que de par sa définition même, la Lex Mercatoria est constituée d’usages et de
principes généraux de droit, Antoine KASSIS s’interroge sur le point de savoir si un arbitre
international a besoin d’un ordre juridique[12]
pour appliquer les usages. L’arbitre n’ayant pas de for, point n’est besoin
pour lui de se soumettre à un ordre juridique précis. Une étude invite par ailleurs
à « observer qu'en dépit de la
reconnaissance timide dont elle a fait l'objet de la part de certaines
législations et de certaines juridictions nationales (pour la France : Cass. 1re civ. 22 oct. 1991, JDI 1992. 177, note
B. Goldman) la lex mercatoria demeure
une notion marginale »[13].
Davantage, un auteur avance qu’il paraît inéluctable
que la Lex Mercatoria, quel que soit son devenir,
sera toujours incomplète. Il est, en effet, inconcevable que certaines
règles étatiques puissent être écartées, non seulement en matière de fiscalité
et protection sociale, mais aussi en ce qui concerne la création de droits
réels. Par ailleurs, force est de constater que la Lex Mercatoria est
capable de créer des droits ou d'imposer des obligations seulement si, comme
nous l'avons vu, les ordres juridiques nationaux veulent bien l'admettre, soit
en appliquant la Lex Mercatoria directement,
soit en entérinant les sentences arbitrales qui l'appliquent[14].
POUR LES PARTISANS DE LA JURIDICITÉ DE LA LEX
MERCATORIA
Les usages
ne sont pas seulement des éléments de fait. Leur valeur juridique est souvent
consacrée par la loi. Sur le plan
interne, voir article 1135[15] du code
civil, et, sur le plan international,
plusieurs Textes[16]
(Vienne, Rome, Haye…) renvoient expressément aux Usages du commerce
international, c'est-à-dire à la Lex Mercatoria. En faveur de la juridicité de la Lex Mercatoria,
il est avancé tant par une partie de la doctrine de même que par certaines
législations que l’arbitre international est affranchi dans sa mission, de
toute règle de conflit et dispose de la faculté de choisir d’une manière
discrétionnaire et directe les règles de droit qu’il juge appropriées sans que
ces règles soient nécessairement celles d’un droit national[17].
Il s’agit ainsi de soutenir que les arbitres internationaux peuvent trancher
les litiges par application des principes de la Lex Mercatoria. Cette possibilité ressort
quasi clairement de l’Acte Uniforme relatif à l’arbitrage dans le cadre du
Traité OHADA qui dispose en son article 15 que :
« Les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de
droit désignées par les parties ou à défaut choisies par eux comme les plus
appropriées compte tenu le cas échéant des usages du commerce international ».
De même, selon un auteur, il n’y a pas
que devant les arbitres internationaux que la Lex Mercatoria trouve grâce. En effet, les
juges étatiques appliqueraient ou reconnaitraient aussi la Lex
Mercatoria[18]
(nous avons déjà souligné que la valeur des usages était souvent prévue par les
textes). En effet, selon cet auteur : « La mission première du juge
étatique n’est pas de faire respecter la loi étatique mais de trancher les
litiges, et ce faisant, il ne fait pas que respecter la loi étatique, il tient
compte de conventions, des usages et des coutumes »[19].
Davantage, il est soutenu et démontré que la Lex mercatoria, est un Droit « spontané » « formé d’usages professionnellement codifiés, de montages juridiques et
de clauses contractuelles » dont la répétition et l’effectivité les rend
aptes à accéder au rang de véritables règles coutumières[20].
Aussi, à l’argument avancé par les détracteurs et relatif à l’absence d’une
véritable jurisprudence arbitrale, vecteur essentiel des principes de la Lex Mercatoria,
une objection s’élève aujourd’hui. En effet, des auteurs[21]
observent que, de plus en plus, les arbitres, dans leurs missions, se réfèrent
aux sentences antérieures[22].
Cette situation étant le plus favorisée par le fait de la publication constante
des sentences dans des recueils dédiés à l’instar du Clunet. Bien plus concernant la
question de l’absence de prévisibilité avancée par les antimercatoristes,
un mercatoriste avance que « le fait qu’il soit opportun qu’un ordre
juridique soit prévisible n’en fait pas une caractéristique relevant de son
essence »[23],
ainsi, pour lui, la prévisibilité ne constitue pas un critère essentiel d’un
ordre juridique.
La thèse de la juridicité de la Lex Mercatoria s’enrichit avec le temps et
se révèle être dominante à en juger le nombre de décisions arbitrales y ayant
fait référence.
La Lex Mercatoria
est-elle indispensable ? La question nous effleure l’esprit du fait que, la vocation de la Lex Mercatoria
est avant tout de créer un corps de règles adaptées à la société internationale
des marchands. Un auteur en déduit que cet objectif ne peut qu’insinuer l’incapacité des systèmes étatiques à régir
les activités commerciales internationales. Pourtant, le même auteur affirme
que cette incapacité des systèmes étatiques ne serait pas avérée, puisqu’il
constate que : « Chaque ordre juridique peut parfaitement
prendre conscience de ces besoins et y satisfaire lui-même en soumettant les
relations internationales à des règles matérielles différentes de celles qui
régissent les relations internes »[24].
Cette position est soutenue par des exemples éloquents de jurisprudence ou de
législations qui font bel et bien une distinction entre le commerce interne et
le commerce international[25]. Contre
cette objection, nous pensons qu’il ne serait pas abusif d’en formuler une
autre. C’est en effet que les principes dégagés par la Lex Mercatoria permettent de trancher
directement les litiges sans faire courir aux parties le risque de se voir appliquer
(à travers la méthode conflictuelle) une loi qui les priverait des attentes
légitimes qu’elles espéraient du contrat. En gros, nous constatons que, la
spécificité du commerce international exigeant des normes détachées des droits
nationaux[26], la Lex Mercatoria,
du fait de son « a-nationalité »,
servirait, le mieux, de base normative pour la résolution des litiges
internationaux.
II-
LES
PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL
Les principes de la Lex Mercatoria constituent-ils une véritable source du droit du
commerce international ? Et si oui quelle serait leur place parmi les
autres sources du DCI ?
v LA NOTION
DE PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL
Plusieurs principes ont déjà été dégagés à l’occasion
des litiges relatifs au commerce international. Les principes généraux de droit
sont « des propositions non écrites dont la généralité permet de soutenir une
large série de solutions positives »[27]. Il s’agirait selon le Professeur Gérard Cornu
d’un ensemble de principes et de
dispositions communément admis par tous les droits des « Nations civilisées »[28]. Ainsi,
ne sera considéré comme général, d’après cet auteur, que le principe qui est
partagé par les systèmes juridiques des nations civilisées[29].
Mieux que sur la fonction des principes généraux, cette définition tend à
insister plus que leur mode de formation. Suivant cette logique et avec plus de
précisions, un auteur indique que, « par
principes généraux du droit du commerce international, on entendra toutes les
règles qui ne sont pas tirées d'un seul ordre juridique étatique mais qui sont
dégagées soit de la comparaison de droits nationaux, soit directement de
sources internationales telles que les conventions internationales, en vigueur
ou non, ou la jurisprudence des tribunaux internationaux »[30].
Pour exprimer cette réalité du commerce international, d’autres notions sont
souvent utilisées : règles transnationales, règles a-nationales. Mais, il
convient d’observer avec le Professeur Gaillard que « l'expression
de principes généraux paraît préférable à celle, parfois utilisée, de règles
transnationales, qui ne fait guère ressortir le mode de formation de ces
principes, et surtout à celle de règles a-nationales[31]
qui semble nier le fait que, le plus souvent, ces règles se rencontrent
également dans les droits nationaux dont elles sont issues »[32].
Ces principes
ont en général une valeur supplétive. Mais souvent, ils priment même sur une
loi étatique. Selon Berthold Goldman, un principe comme celui de la bonne foi
ferait même partie de l'ordre public réellement international et évincerait, le
cas échéant, à ce titre, le droit étatique normalement applicable. D’ailleurs,
à l’occasion d’un litige, l’arbitre a effectivement donné la primauté au
principe de la bonne foi au détriment d’une loi étatique applicable[33].
-
Lorsque les
parties ont prescrit des directives : les arbitres et les conseils doivent
rechercher si les parties elles-mêmes ont arrêté des directives de méthode sur
la manière de dégager les règles qu’il convient d’appliquer ; c’est le cas
lorsque les parties prescrivent l’application des principes communs aux
différents systèmes juridiques dont elles sont ressortissantes[34]. Cette
méthode est dite du « tronc commun ».
-
Lorsque les
parties sont restées silencieuses : Les
conseils et les
arbitres devront procéder
à une analyse de droit comparé de façon à dégager la ou les
règles pertinentes.
En tout état de cause, « l’unanimité des systèmes n’est pas
nécessaire à la formation d’une règle
transnationale »[35], « ces règles ne se limitent pas à des principes
si généraux qu'ils se retrouvent dans tous les droits, telles que la force
obligatoire des conventions et la bonne foi par exemple, ce qui les priverait
de tout intérêt »[36].
Les règles n’ont donc pas besoin d’exister dans tous les ordres juridiques pour
accéder au rang de principe général.
·
Le principe de la force obligatoire des contrats, Pacta sunt servanda. « À l'origine, pacta sunt servanda était très utile. Car
précisément, les pactes ne liaient pas en droit romain (ex nudo pacto non nascitur actio). En affirmant le contraire, les
canonistes ont fait prévaloir la règle morale de respect de la parole donnée
sur le formalisme contractuel »[37].
C’est un principe très important, généralement
consacré pour tous les systèmes juridiques du monde. L'affirmation de ce
principe général présente deux avantages pour les arbitres : « d'une part, elle les dispense de rechercher
la loi étatique applicable au contrat en vue d'affirmer sa force obligatoire ;
d'autre part, elle leur permet de se débarrasser de certaines conditions trop
formelles ou trop artificielles auxquelles serait subordonnée, dans certaines
législations, cette force obligatoire. L'arbitre, qui est d'abord juge du
contrat, ne peut pas négliger ce principe fondamental »[38].
Cependant, son application est sérieusement contrôlée par les arbitres
internationaux qui doivent s’assurer au préalable que le contrat dont la force
obligatoire est invoquée a été valablement formé[39].
Aussi, il est des cas où ce principe est paralysé alors que le contrat est
valablement formé. Il a ainsi été jugé dans l’arbitrage international que le
créancier d’une obligation ne peut, en toutes circonstances, exiger de son
débiteur l’exécution du contrat. L’exigence (qualifiée ici de mauvaise foi) du
créancier a souvent buté sur l’admission au profit du débiteur des causes
justificatives de son inexécution. En cas de discordance entre ce principe et
celui de la bonne foi, c’est ce dernier qui s’en sort souvent vainqueur[40].
·
Le principe de la bonne foi : il est difficile de définir la notion de
‘’bonne foi’’, « mais un œil exercé reconnaît les situations concrètes contraires à
la bonne foi »[41].
Les contrats du commerce internationaux doivent se
conclure et s’exécuter de bonne foi. L’exigence de la bonne foi n’a pas besoin
d’être stipulée dans le contrat ni prévue par un texte. DOMAT n’estimait-il pas
déjà qu’« il n’y a aucune espèce de convention où il ne soit sous - entendu que
l’un doit à l’autre la bonne foi avec tous les effets que l’équité peut y
demander tant en la manière de s’exprimer dans la convention que pour
l’exécution… » ?[42]. Les
applications de ce principe traduisent une certaine flexibilité de la notion
même de bonne foi. Tantôt l’inexécution du contrat est qualifiée de mauvaise
foi, tantôt la rigueur du créancier[43]
est qualifiée de mauvaise foi, tantôt encore la mauvaise foi est invoquée pour
qualifier le comportement disproportionné[44]
d’une partie ou l’absence de coopération entre les parties… grosso modo, la bonne foi s’exprime en
termes d’exigences positives[45] ou
négatives[46]. Ce
principe est aussi consacré par le code civil[47].
·
Le
principe de l’interdiction de se dédire au détriment d’autrui, Estoppel :
la parole donnée ne doit pas être reprise, particulièrement lorsqu’elle a
suscité la confiance d’autrui. À ce sujet,
Loysel
disait : « On lit les bœufs par les cornes et les
hommes par les paroles ». Pour qu’on parle d’estoppel, il faut
deux conditions majeures : la contradiction dans l’attitude de la partie
soumise à l’estoppel et la confiance faite à l’auteur de l’estoppel par celui
qui l’invoque.
·
Le principe de la lutte contre la corruption, une règle transnationale, ayant les caractères
d’ordre public, s’est dégagée selon laquelle un contrat obtenu par la
corruption de son signataire, qu’il s’agisse de l’organe d’un État ou d’un
salarié dans un contrat de pur
droit privé, est entaché
de nullité[48], ou, à tout
le moins, n’est pas susceptible d’exécution forcée[49]. Par
ailleurs, les contrats de corruption sont non arbitrables[50].
·
Le principe de la liberté contractuelle
·
Le principe de la favor contractus, il s’agit de chercher à sauver le contrat par la
modification ou l’adaptation au lieu de la nullité. Ainsi le contrat n'est pas
nul du seul fait qu'une partie était dans l'impossibilité de remplir ses obligations
ou ne pouvait pas disposer des biens qui en faisaient l'objet. Hardship quand surviennent des événements qui altèrent
fondamentalement l'équilibre des prestations, la partie lésée peut demander
l'ouverture des négociations qui, si elles n'aboutissent pas, autorisent à
saisir le tribunal, ce dernier pouvant soit mettre fin au contrat, soit adapter
le contrat en vue d'établir l'équilibre des prestations (clause de Hardship).
·
Le principe de la présomption de compétence des
acteurs du CI
Globalement, bien analyser le sujet relatif aux
principes généraux du commerce international revient sensiblement à étudier
d’une part le processus de leur formation (ce qui a déjà été indiqué ci-dessus)
et d’autre part, la portée et les fonctions de ces principes dans le
développement ou la résolution des litiges du commerce international. Il faut
en effet indiquer comment ces principes sont découverts, comment est-ce qu’ils
parviennent à la vie juridique au rang de principe et préciser par la suite
quand et comment les arbitres peuvent ou doivent en faire application.
Relativement à ce dernier point, nous verrons que ces
principes jouent le rôle de source du DCI. En fonction des situations, ils sont
soit source supplétive, soit source directe.
·
Ils forment une
source supplétive parce qu’en général on ne les applique qu’en l’absence du
choix de la loi applicable par les contractants et surtout lorsque les parties
les ont désignés comme règle applicable[51].
Ils ne doivent donc pas s’appliquer d’office.
·
Leur caractère
supplétif résulte aussi de ce qu’on y fait recours pour compléter ou interpréter
la loi principalement applicable. Ainsi, les juges et les arbitres peuvent
faire recours aux PGD à l’occasion d’une
interprétation ou pour compléter les clauses incomplètes des parties. (voir aff. SPP c\ République Arabe d’Egypte). Compléter en cas de lacune l’application de la loi
étatique choisie (les principes généraux et la lex mercatoria viennent à la rescousse). Voir sentence
arbitrale sous l’égide du CIRDI. Dans sa sentence sur
le fond du 20 mai 1992, le tribunal arbitral constitué dans l’affaire SPP c\ République arabe d’Egypte,
a en effet estimé que si elle devait être retenue à titre de loi choisie par
les parties, comme le soutenait la RAE, l’application de la loi égyptienne ne
saurait en toute hypothèses être exclusive de l’application des principes du
droit international pour en combler les éventuelles lacunes.
Poursuivant le raisonnement, le tribunal a estimé que le droit égyptien ne
connaissait aucune règle sur la détermination du dies a quo et le calcul des intérêts et
qu’il y avait lieu, en conséquence, de puiser la réponse à de telles questions
dans le droit international.
·
À la réalité
lorsque les parties ont fait le choix d’une loi étatique, le recours aux
principes généraux doit normalement dépendre de la structure de la loi en
question, si elle autorise l’arbitre à appliquer les usages ou pas. De même, dans
certains cas, la loi peut avoir un contenu contraire à certains principes,
faut-il dans ce cas l’écarter pour appliquer le principe ? Le problème se
pose particulièrement lorsque la loi en question prône la nullité, ce qui est
contraire au principe de la Favor contractus. « Il
est parfois soutenu que les parties n'ayant pu faire le choix, par définition
absurde et contraire à leur intention de s'engager dans les liens d'une
convention, d'une loi qui conduit à l'invalidation de leur contrat, il y
aurait lieu de ne pas tenir compte, dans la détermination de la loi
applicable, d'une clause de choix de loi conduisant à un tel résultat et de
procéder, dans cette hypothèse, à une localisation objective »[52].
On est vraiment là dans une controverse. Deux volontés des parties s’opposent.
La volonté, présumée, de s’engager dans les liens d’une convention efficace et
la volonté, affirmée par le biais d’une clause insérée au contrat, de soumettre
leur contrat à une loi dont l’application pourrait déboucher sur l’annulation
du contrat. Laquelle faire primer ? Selon la règle de la Favor contractus (règle d’interprétation du
contrat), la prise en compte de la première volonté doit inéluctablement
conduire à l’inefficacité de la clause de choix de la loi applicable. Dans ce
cas, les parties se verront appliquer un principe, conforme à leur volonté
(présumée) de départ, mais contraire à leur souhait de se voir appliquer
uniquement une loi étatique. Dans ce contexte, le Professeur Gaillard estime
que la décision d’écarter la loi qui prône la nullité « méconnaît fondamentalement la réalité de
l'intention des parties au moment, seul pertinent, où elles concluent leur
convention. Sans doute les parties ont-elles à l'esprit que le contrat dans son
ensemble et chaque clause en particulier sont valables et devront être
appliqués. Cependant, spécialement lorsqu'elles désignent une loi étatique
déterminée pour régir leur convention, les parties entendent également se
placer sous la protection générale d'un système juridique auquel elles font
confiance, parfois il est vrai sans bien connaître son contenu, pour résoudre
toutes les difficultés susceptibles de survenir durant la vie du contrat. Si
leur solution passe par l'annulation d'une disposition du contrat (une clause
de non concurrence excessive par exemple), voire du contrat tout entier (en cas
de lésion par exemple), c'est aussi respecter la volonté des parties que
d'annuler la disposition en cause ou le contrat »[53].
Pour conclure, cet auteur soutient qu’en présence d'un choix explicite de la
loi applicable, il serait totalement artificiel de prétendre rattacher
l'application de règles transnationales à la volonté des parties au seul motif
que celles-ci l'auraient accepté en adoptant un règlement d'arbitrage qui
lui-même permet aux arbitres de tenir compte des usages « dans tous les cas » ou en fixant le siège de l'arbitrage dans un
pays dont la loi contient une formule analogue. Il est fait interdiction aux
arbitres de substituer leur propre choix à celui des parties[54].
Par
ailleurs, appliquer d’office les principes généraux de droit du commerce
international revient à leur donner le caractère de droit dur, pourtant, il
n’est pas véritablement discuté qu’il s’agit de règles qui relèvent pour
l’essentiel de la catégorie du droit mou. Certes, leur normativité est
relativement établie[55] dans la mesure où ils ont été rédigés de manière
systématique sous la forme d'un code de portée générale ayant vocation,
éventuellement, à s'insérer dans les législations des États[56] ;
mais, ils n’ont pas de valeur obligatoire[57]. Ils sont seulement
proposés et non imposés[58].
·
En cas de
différends nés d’un contrat international (voir arrêt de 2005 sur l’estoppel)
Aff. Dalico : l’affaire
opposait une partie danoise à une partie libyenne à propos d’un contrat de
travaux exécutés en Lybie. Les parties avaient soumis le contrat au fond au
droit libyen mais fait référence à un document stipulant que les différends
susceptibles de les opposer seraient réglés par voie d’arbitrage CCI Paris.
L’existence et la validité en la forme de la convention d’arbitrage a ensuite
été contestée devant les arbitres puis devant les juridictions françaises.
Plutôt que de faire dépendre la validité de la convention d’arbitrage du
particularisme de la loi danoise ou de la loi libyenne, les arbitres, puis les
juridictions françaises, ont préféré exercé leur contrôle au seul regard des
normes généralement admises par le Commerce international[59].
La jurisprudence affirme ici l’autonomie des règles du commerce international
qui ne s’apprécient pas par rapport à une loi étatique. Cette affaire met un
peu en exergue le principe de la liberté contractuelle appréciée non par rapport
au système juridique d’un État mais seulement par référence aux règles
autonomes du CI. Cette solution permet aussi de la lex mercatoria est dotée d’un ordre public
qui lui est propre, un ordre public transnational ou réellement international[60]
constitué des usages qui seraient véritablement impératifs. « Non seulement ils
s'appliqueraient sans référence à la volonté des parties, mais ils
s'imposeraient nonobstant toute stipulation contraire »[61].
En bref :
I-
L’identification des principes généraux du droit du
commerce international
Ø Méthode de
formation
·
Méthode dite du
« tronc commun »
·
Méthode dite du
droit comparé
Ø Essai
d’énumération
II-
La valeur des principes généraux du droit du commerce
international
Ø La vocation
supplétive des principes relatifs aux contrats du CI (non obligatoire)
·
Les parties
peuvent les évincer en choisissant une loi qui les ignore
·
Les principes ne
s’appliquent en général qu’en cas de silence ou d’insuffisance de la loi
contractuelle
Ø L’évolution
des principes vers le statut de règles obligatoires
·
Les hypothèses
d’application directe : Arrêt Dalico
·
Le développement
d’un ordre public transnational
« N’étant
pas l’émanation d’un
ordre juridique déterminé, les
arbitres sont libres de
retenir une conception véritablement
transnationale de l’ordre public
international »[62].
Cet ordre public transnational renvoie nécessairement au respect des principes
généraux essentiels du commerce international. En effet, ces Principes Généraux
de Droit tendent à constituer la morale internationale.
Loi-modèle de la CNUDCI sur l’arbitrage international
(art. 28 (2)) : à défaut de choix des parties, le tribunal arbitral
applique la loi désignée par la règle de conflit des lois qu’il juge applicable en l’espèce et
s’abstient, contrairement à l’article 28 (1) relatif au choix opéré par les
parties, de viser les ‘’règles de droit’’.
D’autres législations permettent aux arbitres de faire
application des règles, transnationales, s’ils l’estiment opportun, dans le
silence des parties (Voir Résolution adoptée au Caire par l’International Law
Association, le 28 avril 1992).
L’essentiel des réserves suscitées par l’application
de ces règles par les arbitres dans le silence des parties tient à
l’incertitude de leur contenu par opposition à la précision, réelle ou
supposée, des solutions puisées dans les droits étatiques. Pourtant en
pratique, lorsque les parties n’ont pas elles-mêmes choisi la loi applicable à
leurs relations, il est souvent moins conforme aux impératifs de prévisibilité
et de sécurité juridique de contraindre les arbitres à choisir entre les droits
étatiques en présence que de leur permettre de faire application des principes
généraux puisés dans la jurisprudence arbitrale internationale et de droit
comparé. Cela se vérifie tout particulièrement lorsque les éléments de
rattachement sont partagés de manière équilibrée entre deux ou plusieurs
systèmes juridiques (Voir Aff. Morsolor tranchée en
1979 par un tribunal arbitral siégeant à Vienne. Cf. B. Goldman, une bataille
juridique autour de la Lex Mercatoria,
l’affaire ‘’Morsolor’’, Rév.
Arb., 1983, 525).
III- LES RÈGLES
DE L’OMC
Trois principaux axes vont certainement aider à mieux
comprendre et traiter ce sujet.
Ø Quelques généralités sur l’OMC (historique, objectifs,
parcours, défis…)
L’OMC, c’est l’Organisation
Mondiale du Commerce née de l’Accord de Marrakech en 1994, mais qui a
effectivement pris service le 1er janvier 1995. Cette organisation compte,
depuis le 2 juin 1994, 160 membres. Son siège est à Génève.
Les négociations ayant conduit
à sa création ont duré, en plus de négociations qui ont eu lieu dans le cadre
de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), de 1986 à
1994 (Cycle d'Uruguay). L'OMC est essentiellement un lieu où les gouvernements
membres se rendent pour s'efforcer de résoudre les problèmes commerciaux
auxquels ils sont mutuellement confrontés. Car, sa mission consiste
principalement à libéraliser le
commerce. Elle administre donc un système de règles commerciales.
Alors que le GATT régissait principalement
le commerce des marchandises, l’OMC et ses Accords visent aujourd’hui le
commerce des services ainsi que les échanges d’inventions, de créations et de
dessins et modèles (propriété intellectuelle).
Au cœur de l'Organisation, on
trouve les Accords de l'OMC, négociés et signés par la grande majorité des
nations commerçantes du monde. « L’objectif primordial du système est de
contribuer à favoriser autant que possible la liberté des échanges, — tout en
évitant les effets secondaires indésirables, — parce que c’est important pour
le développement économique et le bien-être. Il s’agit notamment de supprimer
les obstacles. Il s’agit aussi d’informer les particuliers, les entreprises et
les pouvoirs publics sur les règles commerciales en vigueur dans le monde et de
leur donner l’assurance qu’il n’y aura pas de changement soudain dans les
politiques appliquées. En d’autres termes, les règles doivent être
“transparentes” et prévisibles » .
Mais l'OMC ne se préoccupe pas
uniquement de la libéralisation des échanges commerciaux, et, dans certaines
circonstances, ses règles vont dans le sens du maintien des obstacles au
commerce — par exemple pour protéger les consommateurs, empêcher la propagation
des maladies ou protéger l'environnement.
L’opinion sur les objectifs,
les méthodes et les résultats de l’OMC est controversée. Selon Un premier
courant qui est favorable à l’OMC, les objectifs de l’Organisation, à savoir la
libéralisation des échanges, la stimulation de la croissance seraient propres
au maintien de la paix internationale. Pour un second courant, hostile, il est
estimé que l'OMC a une vision étriquée, qu’elle ne se soucie que des intérêts
commerciaux sans se préoccuper des conditions de production. Il s'agirait d'une
institution peu démocratique unifiant les modes de vie et de culture
.
Outre cette prise de position
antagoniste sur le plan des principes, la libéralisation de certains secteurs a
créé des tensions entre des États membres. Il en est ainsi du secteur de
l’agriculture où les États-Unis et l’UE continuent de subventionner leurs
producteurs, ceci, au détriment des producteurs des pays en voie de
développement qui se trouvent défavorisés sur le plan
de la concurrence. En revanche les pays développés reprochent aux PED l'inexistence ou le non-respect des règles du droit du
travail et les accusent de pratiquer le dumping
Ø LA
STRUCTURE DES RÈGLES DE L’OMC (RÈGLES GÉNÉRALES DU DROIT DE L’OMC, RÈGLES
SPÉCIALES)
Le droit de l’OMC est constitué, à la base, de trois
principaux accords : l’Accord général sur les tarifs douaniers et le
commerce (GATT), l’Accord général sur le commerce des services (AGCS) et
l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au
commerce (ADPIC),. Ces accords sont des accords
multilatéraux dans la mesure où ils ont été conclus et s’appliquent à tous les
membres de l’OMC à la différence des accords plurilatéraux qui ne sont conclus
et ne s’appliquent que par et à certains membres seulement (cas de l’accord sur
les marchés publics).
Ces accords sont traversés et conduits par des règles
qui peuvent être rangées dans deux principales catégories à savoir :
ü Les règles
générales : il s’agit d’un
certain nombre de principes simples et fondamentaux constituent le fil
conducteur de tous ces instruments. Ils sont le fondement du système commercial
multilatéral.
v Le premier principe phare qui guide le commerce
mondial dans le cadre de l’OMC est celui de la non-discrimination. Ce principe se présente lui-même sous deux
aspects :
-
L’un subjectif[63],
le principe de la clause de la nation la
plus favorisée : c’est le principe selon lequel tout État membre qui
accorde un avantage à un État membre de l'OMC doit l'étendre à tous les États
membres. Ainsi, Si l’État X accordez à l’État Y une faveur spéciale (en
abaissant, par exemple, le droit de douane perçu sur un de ses produits), il
(l’État X) doit le faire pour tous les autres membres de l’OMC. L’exception à
ce principe consiste en la possibilité reconnue aux États membres de pouvoirs
conclure avec certaines autres États des accords commerciaux régionaux ou
préférentiels ; de même, il est autorisé à certains États développés de
pouvoirs réserver aux pays en voie de développement des accès privilégiés sur
leurs marchés. L’importance de ce principe est tel
qu’il figure à l’article 1er de l’Accord général sur les tarifs
douaniers et le commerce (GATT), qui régit le commerce des marchandises
-
L’autre objectif[64],
le principe du traitement national ou de l'égalité de traitement selon lequel tout Etat membre doit traiter les
produits et les services étrangers de la même manière que les nationaux. Le traitement national s’applique uniquement une
fois qu’un produit, service ou élément de propriété intellectuelle a été admis
sur le marché. Par conséquent, le prélèvement de droits de douane à
l’importation n’est pas contraire à ce principe même lorsqu’aucune taxe
équivalente n’est perçue sur les produits de fabrication locale. Ce principe
figure dans les 3 principaux accords de l’OMC : article 3 du GATT, article
17 de l’AGCS et article 3 de l’Accord sur les ADPIC.
v Le deuxième
principe fondamental est celui de la protection du marché et de la production
nationale par les droits de douane consolidés. Il s’agit, dans une certaine mesure, d’essayer une sorte d’esprit de
conciliation avec la production et le marché nationaux, et la libre circulation
des marchandises. Les parties sont à l'abri des majorations futures car les
tarifs douaniers sont consolidés et définitifs. Pour les marchandises, cette
consolidation consiste à fixer des plafonds pour les taux de droits de douane.
Il arrive que les importations soient taxées à des taux inférieurs aux taux
consolidés. C’est souvent le cas dans les pays en développement. Dans les pays
développés, les taux effectivement appliqués et les taux consolidés sont
généralement les mêmes
Les trois principes qui suivent mettent un accent
particulier sur la libre circulation des marchandises et services et la loyauté
de la concurrence[65].
Il s’agit de :
v Le troisième principe directeur est l'interdiction des restrictions
quantitatives à l'importation et à l'exportation.
Toutefois
des mesures de protection contre les importations massives existent : les
mesures de sauvegarde sont de nature à protéger un secteur national menacé par
une augmentation importante des importations.
v Le quatrième principe est la réglementation du
dumping (fait
d'introduire un produit sur un marché étranger à un prix inférieur à sa valeur
normale qui est celle à laquelle le même produit est offert par le marché
national du pays exportateur). Le dumping n'est pas en soi condamnable mais il
peut être préjudiciable à un État importateur. Ce dernier peut recourir à une procédure anti-dumping qui est précédée d'une enquête. Si
la procédure aboutit (la preuve du préjudice qui doit être important est
rapportée) l'État lésé peut procéder à des surtaxes douanières (droits
anti-dumping). Les mesures anti-dumping peuvent consister aussi en engagements
par l'exportateur d'augmenter les prix à l'exportation ou en une limitation des
quantités exportées. Elles doivent être limitées à 5 ans maximum[66].
v
Le
cinquième principe est la prohibition des subventions à
l'exportation. Le principe connaît des
tempéraments: il faut
distinguer les subventions autorisées (liste verte) (ex. subventions pour
les activités de recherche) des subventions pouvant donner lieu à des mesures (liste orange). En présence de subventions interdites (liste rouge)
les États peuvent adopter des mesures compensatoires qui consistent en des
droits exigibles à la suite d'une procédure proche de la procédure anti-dumping
ou ils peuvent choisir la procédure devant l'organe de règlement des différends[67].
ü Les règles
spéciales :
Certaines de ces règles datent du GATT pendant que
d’autres ne sont apparues que récemment.
v Pour les premières, on peut citer les règles qui
tendent, dans le cadre du GATT, à faciliter la réalisation concrète des
transferts et à limiter les mesures et les dispositions étatiques qui
constitueraient des obstacles à l'importation des produits en provenance de
l'étranger. Il s'agit des règles applicables au commerce des marchandises.
(obstacles techniques, licences d'importation). Elles résultent d'accords
spécifiques. Les accords de l'Uruguay Round ont étendu le champ des échanges à
de nouveaux domaines.
v Dans la seconde catégorie, on peut citer les règles
propres aux services, consacrées par l’Accord général sur le commerce et les
services. Ces règles s’appliquent spécialement à des secteurs d’activités qui
portent sur les services à l’instar des banques, des assurances et des
télécommunications. Il s’agit de faciliter l’application des principes généraux
de concurrence ouverte dans le marché mondial dans ces secteurs d’activité.
Ø
Contentieux de l’application des règles de l’OMC (Organe
compétent, procédure, sanctions applicables…)[68]. On peut résumer la procédure
de règlement de différends à l’OMC en insistant sur ses trois phases
essentielles :
·
La première est une phase
préalable obligatoire de consultations bilatérales dont la durée ne peut excéder
60 jours (art. 4.7 Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant
le règlement des différends) pouvant comporter une conciliation ou une
médiation. En générale, la plupart des différends trouvent solution à ce niveau.
·
Si aucun accord n'est trouvé, la partie plaignante peut demander à l'ORD d'établir un groupe spécial
composé de 3 à 5 membres : le délai prévu pour l'établissement de ce groupe
spécial est de 45 jours. Ce dernier a 6 mois en principe pour rédiger son
rapport qui doit aider l'ORD à énoncer ses décisions ou recommandations. Ce
rapport doit être communiqué aux parties dans un délai de 6 mois en principe.
L'ORD adopte le rapport sauf consensus pour le rejeter.
·
Chaque partie peut faire
appel de la décision et saisir l'organe d'appel. L'appel doit être fondé sur
des questions de droit et est jugé par 3 membres choisis sur une liste de 7
membres permanents. La durée de la procédure est de 90 jours maximum. Un
rapport est rédigé et doit être adopté dans les 30 jours par l'ORD. Seul le
consensus permet le rejet.
·
À la fin de la procédure, l'État condamné doit réparer
son manquement ou offrir une compensation. À défaut, il s'expose à des
sanctions, l'ORD pourra autoriser la partie lésée à prendre des mesures de rétorsion.
De nombreuses affaires ont déjà eu lieu.
TCHABO
SONTANG Hervé Martial,
Chargé
de Cours, Droit privé, FSJP-UDs
www.tchabosontang.blog4ever.com
[1] GOLDMAN, B., "La Lex Mercatoria
dans les contrats et l'arbitrage internationaux : réalité et
perspectives", JDI,
1979, pp. 475 ss.
[2] Caractère de ce qui relève du
droit. Cf. Gérard Cornu, Association Henri Capitant, Vocabulaire Juridique, 8ème édition, 2009.
[3] Emmanuel GAILLARD, Trente ans de
Lex Mercatoria Pour une
application sélective de la méthode des principes généraux du droit, Journal du
Droit international, 122e année (1995), No 1 - Janvier-Février-Mars
[4] A. KASSIS,
Théorie générale de l'usage de commerce.
Droit comparé, contrats et arbitrages internationaux, lex mercatoria, 1984, LGDJ.
[5] Comme le souligne Pierre MEYER,
« en l'absence d'une cour régulatrice, et
compte tenu de la culture juridique hétérogène des arbitres: chacun a tendance
à donner à la lex mercatoria
un contenu proche des solutions de son propre droit national ». En cela
nous pensons que la juridicité de la lex mercatoria prend un coup. Elle ne forme pas un système
uniforme et cohérent. Son contenu est très flexible et son application ne fait
pas l’objet d’un véritable contrôle régulateur et harmonisateur (comme les
systèmes de droit nationaux avec la Cour suprême ou communautaire avec la CJC ou la CCJA pour les cas de la
CEMAC et de l’OHADA).
[6] Cf. R. Thompson et Y. Derains, Introduction,
Clunet, 1974.878.
[7] Dans une affaire, le tribunal
arbitral, constitué sous l’égide de la CCI, a affirmé que la lex mercatoria « donne effet à la théorie de l’imprévision
qui procède du principe que la règle pacta sunt servanda trouve sa limite
dans le principe supérieur de la bonne foi ». Pour ce tribunal arbitral, « il est manifestement contraire à la bonne
foi et, partant, abusif de maintenir des obligations imposées au débiteur par
le contrat si les circonstances existant lors de sa conclusion se sont
modifiées à un point tel que l’économie de ce contrat se trouve bouleversée
». Sentence rendue sous l’égide de la CCI, n° 4761, 1987, JDI, 1987, p. 1012, obs. S. Jarvin.
Dans
une autre sentence, il a été expressément affirmé que « c’est une règle de la Lex mercatoria
que les prestations restent équilibrées sur un plan financier ». Sentence,
CCI, n° 2291, JDI,
1976.
De
ces deux décisions illustratives de la tendance jurisprudentielle de
l’arbitrage international, on peut déduire que, même en l’absence des clauses
d’aménagement par les parties, lorsqu’il survient un événement perturbant
l’équilibre contractuel, la partie la plus diligente peut ,
sur le fondement du principe de bonne foi, solliciter devant l’arbitre un
réaménagement. Mais, aussi, nous devons garder à l’esprit que les décisions
ci-dessus sont fondées sur la lex mercatoria,
en conséquence, si une loi avait été choisie par les parties, c’est selon ses
dispositions que le juge/arbitre devra trancher.
[8] Comme la Lex Mercatoria, d’autres sources de droit
sont d’origine spontanée à l’instar de la coutume. Donc, on ne peut logiquement
se fonder sur son origine spontanée pour s’opposer à la juridicité de la Lex Mercatoria.
[9] Fabien GÉLINAS,
‘’La jurisprudence arbitrale de la CCI et les principes d'Unidroit’’,
in Gazette du Palais, 02 décembre
2000 n° 337, P. 37.
[10] Critique rappelée par Emmanuel
Gaillard ; ‘’Trente ans de Lex Mercatoria, Pour une application sélective de la
méthode des principes généraux du droit’’, in Journal du Droit international, 122e année (1995), No 1 - Janvier-Février-Mars.
[11] Cf. PAULSSON,
Jan, « La Lex Mercatoria
dans l‘Arbitrage C.C.I », Rev.d.Arb. 1990. at 55 et seq. www.trans-lex.org/127800
[12] Un ordre juridique peut se
définir comme « un ensemble structuré
de normes revêtant tous les degrés d’impérativité et susceptibles de répondre à
l’ensemble des questions relevant de la matière qu’il prétend régir ; capable
de concevoir ses sources ; possédant des sujets et des organes susceptibles
d’assurer la mise en oeuvre des normes qu’il génère ;
et satisfaisant à une condition minimale d’effectivité ». Cf. Gaillard
(Emmanuel), ‘’ L’ORDRE JURIDIQUE ARBITRAL : RÉALITÉ, UTILITÉ ET SPÉCIFICITÉ’’,
contribution à la Conférence commémorative John E.C. Brierly donnée le 24 septembre 2009 à la Faculté de droit
de l’Université McGill à Montréal.
[13] MOHAMED SALAH M. MAHMOUD,
‘’Usages commerciaux’’, Répertoire de
droit commercial, Dalloz, octobre 2007 (dernière mise à jour : septembre
2011)
[14] Cf. PAULSSON,
Jan, « La Lex Mercatoria
dans l‘Arbitrage C.C.I », Rev.d.Arb. 1990. at 55 et seq. www.trans-lex.org/127800
[15] Cette article dispose : « Les conventions obligent non seulement à ce
qui y est exprimé, mais encore à toutes les autres que l’équité, l’usage ou la
loi donnent à l’obligation d’après sa nature ».
[16] Selon l’article 7 alinéa 2, de
la Convention de Genève (15 février 1983) sur la représentation en matière de
vente internationale de marchandises Ils sont réputés, sauf convention
contraire, s'être tacitement référés à tout usage dont ils avaient ou devaient
avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu
et régulièrement observé par les parties à des rapports de représentation de
même type dans la branche commerciale considérée.
Voir
aussi les articles 9 al. 2 (CVIM), 9 al. 2
(Convention portant loi uniforme sur la vente internationale d'objets mobiliers
corporels, Haye 1er juillet 1964). Selon la plupart de ces textes,
le terme ‘’usages’’ renvoie aux manières de faire que des personnes
raisonnables de même qualité placées dans leur situation considèrent
normalement comme applicables à la formation de leur contrat.
[17] Voir, Antoine Kassis, Problèmes de
base de l’arbitrage en droit comparé et en droit international, T.1, LGDJ, 1987, P.11.
[18] À titre d’illustration, dans une
affaire, la Cour de Cassation Française a affirmé de manière claire la
juridicité de la Lex Mercatoria.
Elle permet ainsi aux parties de soumettre leur contrat à la Lex Mercatoria et autorise les
arbitres à l’appliquer directement dans leurs sentence (Cass.
22 octobre 1991, Arrêt Valenciana). Ainsi, un arbitre
qui a reçu mission de trancher le litige en droit peut valablement fonder sa
décision sur les principes du droit international dégagés par la pratiques et
reconnus par la jurisprudence, donc la Lex Mercatoria.
De
même, la Cour suprême d'Autriche a rejeté un recours tendant à
l’annulation d’une sentence arbitrale rendue sur la base de la lex mercatoria : 18 novembre
1982, Norsolor S.A. cl Pabalk
Ticaret in 1983 Recht der Internationalen Wirtschaft 29, 868 ; Clunet,
1983.645, note Seidl-Hohenveldern.
[19] Voir Antoine Kassis,
Théorie des usages du commerce, droit comparé, contrats et arbitrage
internationaux, Lex Mercatoria
; LGDJ, 1984, P. 106.
[20] Cf. Berthold GOLDMAN, Frontières du Droit et lex mercatoria, Archives de Philosophie du Droit, 1964, p. 177, s.
[21] Cf. Y. Derains, Observations, Clunet, 1981.914. Voir aussi du même auteur « Les
normes d'application immédiate dans la jurisprudence arbitrale internationale
», in Le droit des relations économiques internationales, 29, 30. (Liber
amicorum B. Goldman, 1982).
[22] Par exemple, Voir affaires C.C.I. 3627/1979, VII Yearbook,
96 (1982) ; 5103/1988, Clunet, 1988. 1206.
[23]Cf. Gaillard (Emmanuel), ‘’
L’ORDRE JURIDIQUE ARBITRAL : RÉALITÉ, UTILITÉ ET SPÉCIFICITÉ’’, contribution à
la Conférence commémorative John E.C. Brierly donnée le 24 septembre 2009 à la Faculté de droit
de l’Université McGill à Montréal.
[24] Cf. GAILLARD (Emmannuel), Trente ans de Lex Mercatoria Pour une application sélective de la méthode des
principes généraux du droit, Journal du Droit international, 122e année (1995),
No 1 - Janvier-Février-Mars.
[25] L’exemple le plus célèbre reste
celui de l’admission en droit international des clauses- or ou valeur-or,
prohibées en droit interne, Cass. civ. 21 juin 1950 :
Rev. crit.
DIP 1950, 609, note H. Batiffol,
et en dernier lieu, le commentaire de B. Ancel et Y. Lequette : Grands arrêts de la jurisprudence française et
droit international privé, 1992, no
23, mais il y en aurait bien d’autres.
[26] Cf. NJEUFACK
TEMGWA René, cours de DCI, FSJP-Uds,
Master I, Droit des Affaires et de l’Entreprise, 2010-2011.
[27] BUREAU, D., Les sources informelles du droit dans les relations privées
internationales, Paris 11,1992, p. 61.
[28] Cité par Pierre MEYER, ‘’le
principe de la bonne foi devant les arbitres du commerce international’’.
[29] Mais, l’on peut se demander ce
que c’est qu’une nation civilisée. Existe-t-il des nations qui ne soient pas
civilisées ? Par ailleurs, faut-il forcément qu’une règle, ou un principe, soit
unanimement partagée par toutes ces nations pour pouvoir accéder au grade de
principe général du DCI ? Il est quand même permis d’en douter. Quand bien
même, un principe serait connu par plusieurs ordres juridiques, il sera rare
que le contenu soit identique partout.
[30] E. Gaillard, ‘’ La distinction
des principes généraux du droit et des usages du commerce international’’, Etudes Pierre BELLET,
http://www.shearman.com/~/media/Files/NewsInsights/Publications/1991/01/La-distinction-des-principes-g%C3%A9n%C3%A9raux-du-droit-e__/Files/View-Full-Text/FileAttachment/IA_Principes-generaux-du-droit-et-usages_040308_19.pdf.
[31] E. Loquin, « L'application de règles anationales dans
l'arbitrage commercial international», in L'apport de la jurisprudence
arbitrale, Publication CCI n° 440/1, 1986.67.
[32]E. Gaillard, op. cit. Cet auteur ajoute : On se
gardera par ailleurs de confondre les règles transnationales, ainsi définies,
qui constituent des règles matérielles du commerce international de source
internationale et le « droit transnational » au sens, très large, où l'entend Jessup, v. Transnational Law, New Haven,
1956. Il est vrai que le terme de principe, qui évoque des normes peu
nombreuses et très générales, ne doit pas faire oublier la spécialisation
croissante de ces principes, constatée dans la jurisprudence arbitrale. Sur la
question v. nos obs. JDI, 1987.160. En
ce sens, v. aussi E. Loquin, « La réalité des usages
du commerce international », Rev. Générale de
Droit Économique, 1989.163, spéc. p. 189 et s.
[33] Sentence rendue en 1971 dans
l'affaire CCI no 1939, citée par DERAINS, Y., Rev. Arb.,1973, p. 145.
[34] Voir aff.
Eurotunnel.
[35] Emmanuel GAILLARD, op. cit.
[36] Emmanuel GAILLARD, op. cit. L'observation de la
jurisprudence arbitrale suffirait à justifier cet intérêt. Sur la question, v.
obs. de cet auteur, JDI,
1987.158.
[37] Ibrahim FADLALLAH, ‘’Les principes généraux en matière d'arbitrage
international’’, http://www.cedroma.usj.edu.lb/pdf/dencom/fadlallah.pdf
[38] Ibrahim FADLALLAH, op. cit.
[39] V. par exemple la sentence CCI
rendue en 1981 dans l’affaire 3327 : J.D.I. 1982,
971, observ. Y. Derains.
Sur les règles transnationales dégagées dans ce domaine, v. Emmanuel Gaillard,
‘’Droit applicable au fond du litige’’, D : J.-CI. Dr. int., Fasc. 586-9-1, 1991, no 43.
[40] La mauvaise foi est souvent
opposée au créancier qui prétend faire jouer à son profit toute la rigueur de
la loi et du contrat. Voir, Pierre MEYER, ‘’le principe de bonne foi devant les
arbitres du commerce international’’
[41] Ibrahim FADLALLAH, op. cit.
[42] J. DOMAT, Œuvres complètes,
nouvelle édition revue et corrigée par J. REMY, T.I,
« Les lois civiles dans leur ordre naturel », Paris, 1835
[43] La mauvaise foi est opposée au
créancier qui prétend faire jouer à son profit toute la rigueur de la loi et du
contrat
[44] L'acheteur d'une marchandise qui
faisait l'objet de livraisons successives ne pouvait, au prétexte d'un retard
dans l'une des livraisons, annuler l'ensemble des commandes non encore
exécutées (Sentence rendue en 1989 dans l'affaire CCI no 5904, JDI, 1989, p. 1107, obs. A. Alvarez).
[45] Obligation de coopérer entre les
parties par exemple
[46] Il est de mauvaise foi de nier
ce qui découle du bon sens en s'abritant derrière la lettre du contrat (le lien
entre bonne foi et bon sens est souligné par CORNU, Regards sur le Titre III du
Livre 111 du Code Civil, Cours DEA droit privé Paris 11, 1976-1977, no 290).
Autrement dit, la bonne foi n'est pas à la source de l'obligation; mais la
dénégation de l'obligation constitue un comportement de mauvaise foi.
[47] Voir l’article 1134, alinéa 3 CC
qui dispose : « Elles [Les conventions] doivent être exécutées de bonne foi ».
[48] Paris, 30
septembre 1993, Rev. Arb.
1994, 359, note Bureau).
[49] Sur la question de savoir si la
corruption rend la matière non arbitrable ou si, comme l’estime aujourd’hui à
juste titre la doctrine majoritaire, les arbitres doivent retenir leur
compétence et constater la nullité de la convention, v. E. Gaillard, <<
Convention d’arbitrage. Arbitrabilité
>>: J.-CI. Dr. int., Fasc. 586-3, 1994, no 51, et, en sens
contraire, G. Wetter, << Issues of Corruption Before International
Arbitral Tribunals : The Authentic Text and True
Meaning of Judge Lagergren’s Award in ICC Case no 11
10 D : 10 Arbitration International 277 (1994).
[50] P. LALIVE,
‘’Ordre public transnational et arbitrage
international’’, Rev. arb.
1986. 329; ELKOSHEKI et Ph. LEBOULANGER, ‘’L'arbitre face à la corruption et aux
trafics d'influence’’, Rev. arb.
1984. 3.
[51] « Le
préambule de chacune des compilations énonce d'ailleurs qu'elles sont
applicables lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les
principes généraux du droit ou la lex mercatoria ». G.
BUSSEUIL, ‘’L’avenir des principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international et
des principes européens du droit du contrat : du droit mou au droit dur ?’’, http://www.glose.org/CEDCACE4.pdf.
[52] Voir E. Gaillard, ‘’La
distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce
international’’, op. cit. L'illustration la plus nette de cette
position se trouve dans le Restatement 2nd. Conflict of Laws § 187, comment
b. Comp. Y. Derains, obs. sous la sentence CCI rendue en 1989 dans l'affaire 5953, JDI, 1990.1056, spéc. v. 1062.
[53] E. Gaillard, ‘’La distinction
des principes généraux du droit et des usages du commerce international’’, op. cit.
[54] v. par ex. la sentence CCI
rendue en 1971 dans l'affaire 1512 JDI, 1974.904, obs. Y. Derains
ou la sentence CCI rendue en 1971 dans l'affaire 1581, JDI, 1974.887
obs. Y. Derains.
[55] Droit qualifié
de «virtuel» par un auteur. Voir D. MAZEAUD, La commission Lando
: le point de vue d'un juriste français, in Pensée juridique française et
harmonisation européenne du droit, Société de législation comparée, 2001, p.
181et s.
[56] G. BUSSEUIL,
‘’L’avenir des principes UNIDROIT relatifs aux
contrats du commerce international et des principes européens du droit du
contrat : du droit mou au droit dur ?’’, http://www.glose.org/CEDCACE4.pdf.
[57] Sur cette
notion, voir C. THIBIERGE, Le droit souple, Réflexion
sur les textures du droit, R.T.D. civ. 2003, n°3, pp.
599-627 ; Selon cet auteur, le droit souple comprend le droit flou défini par
la souplesse de son contenu, le droit doux qui n'a pas ou peu de force
obligatoire et le droit mou qui a pas ou peu de force contraignante ; sur la
notion de droit mou, voir également P. DEUMIER, Le
droit spontané, Préface J-M Jacquet, Economica, 2002,
477 pp, spé. n° 276. Le droit mou semble équivalent à la notion anglo-saxonne
de « soft law » ; H. MUIR-
WATT parle le « nouveau soft law européen » in
Analyse économique et perspective solidariste, La nouvelle crise du contrat, C.
JAMIN et D. MAZEAUD (dir.),
2003, p. 185.
[58] M. FONTAINE, Du
droit « mou » impératif?, in Mélanges Barthélémy MERCADAL,
Lefebvre, 2002, p.
159 et s.
[59] V. Cass.
1“ civ., 20 déc. 1993, Dalico
:Rev. arb. 1994, 116, note crit. H. Gaudemet- Tallon ; Rev. crit.
DIP 1994, 663, note crit.
P. Mayer ; J.D.Z. 1994, 432, note approb.
E. Gaillard et p. 690, note approb. E. Loquin.
[60] P. LALIVE, ‘’Ordre public transnational et arbitrage
international’’, Rev. arb.
1986. 329
[61] P. LALIVE,
article préc. ; ELKOSHEKI
et Ph. LEBOULANGER, L'arbitre face à la corruption et
aux trafics d'influence, Rev. arb. 1984. 3).
[62] Emmanuel Gaillard ; Trente ans de Lex Mercatoria, Pour une application sélective de la méthode
des principes généraux du droit, in Journal du Droit international, 122e année
(1995), No 1 - Janvier-Février-Mars.
[63] Subjectif, parce qu’il s’agit de
ne point discriminer entre les entreprises, sujets du commerce mondial, en
fonction de leur nationalité.
[64] Objectif, parce qu’il recommande
de ne point discriminer entre les marchandises, objets du commerce.
[65] Certes, les règles de
non-discrimination à savoir la clause de la nation la plus favorisée et le
traitement national participent aussi de la stratégie globale de maintenir sur
le marché mondial une sorte de concurrence loyale et ouverte.
[66]
Jacqueline POUSSON-PETIT, Cours précité.
[67] Idem.
[68] Voir fiche sur ce thème.